准X型法律概念具有浓厚的旁敲侧击意蕴,它不是直来直去、直截了当地解决问题的手段,而是拐弯抹角、盘绕曲进的灵活应对,由它产生的法律效果,不会引起抵抗和反作用,能被人们自觉地接受。
正如深圳鹦鹉案的二审法官在判决文书的说理部分所强调的,只有针对某个物种的人工繁育技术成熟且稳定时,对该物种的规模化生产性养殖才可能不依赖于野外种群中的种源。(46)累积危险行为并不意味着,一个人只有多次实施危险行为,才会触犯刑法,而是意味着,若社会上多数人都实施这种危险行为,则会导致危险累积,从而需要刑法介入。
(31)参见王思斌主编:《社会学教程》(第四版),北京大学出版社2016年版,第198页。(52)参见[德]洛塔尔·库伦:《环境刑法——新教义学的探索》,胡敏慧译,载方小敏主编:《中德法学论坛》(第16辑下卷),法律出版社2019年版,第116-117页。(47)参见[德]Claus Roxin:《法益讨论的新发展》,许丝捷译,《月旦法学杂志》第211期(2012年),第271页。(一)原则上只有累积危险行为被普遍实施,才会损害集体法益的功能 对于何种行为才会损害集体法益的问题,学界已有回答,即原则上只有累积危险行为被普遍实施,才会真正侵害到集体法益的功能。①由于个人在社会中成长,宪法上所描述的个人的完整人格兼具个体性与社会性,所以,人格的自由发展既需要维持个体性人格发展的条件,也需要促进社会性人格发展的条件。
(65)然而,无论是持反对态度的学者,还是持肯定态度的学者,都无法否定的事实是,这种扩张必须在理性的轨道内进行,而不能恣意发动,即必须为刑罚范围的扩张划定出合理的边界。(28)参见钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版有限公司2012年版,第257-259页。⑨在他看来,法律拟制是最邪恶、下等的谎言。
⑦[英]梅因:《古代法》,沈景—译,商务印书馆1959年版,第220-221页。不管一个法律文化是多么的复杂,也不管它对法治是多么的投入,它都可能为类推推理留下大量空间。法律的规定是僵硬的,而政治的事实是变化多端的。第三,限于不及的情形。
在问题悬而未决、不断变化时,最好的应对方式就是尝试不同的解决方法。在拉丁语中,准(quasi)用作法律词语,表明一物虽然在某些特征方面类似另一物,但它们之间有内在和实质的不同。
为了使得我们能够设想出并且表达出这个类型的规则可能对整个法律体系所具有的影响,同时将它与被它假冒了外表的真实实体(real entity)相区分出来——如果它是点什么的话,就在它的那个名称上增加一个词缀quasi(‘准),这是根据罗马法的用法。(21)将授权立法视为准立法,意味着在不否定三权分立理论、维护议会法律地位的前提下,又正视授权立法数量越来越多、作用越来越大的现实,承认它是适应当代国家治理需要的不可替代的工具。如果将某事物归入一个准X型法律概念,就意味着选择某个特定的观点、视角,这一选择往往会把一些主观上认定的不相干特性屏蔽掉。(41)通过准X型法律概念,立法者设计出一种可与法律现实保持相对隔离,但可依据外在情况进行适当调整的规范系统。
准X型词语自始具有较大的变化空间及相对的开放性,虽不含有逻辑的严格证明力,但却因此而对生活及现实具有开放性。立法机关应当严格遵循立法程序,在各个立法环节对准X型法律概念重点关注,严格把关。这些准法律在经过一段时间的充分试验后,国家立法机关对其进行修订和完善,最终才形成正式的法律条文。从认知的角度看,创造一个新词并不容易,因为我们的大脑中的范畴数不胜数,并且永远在变动。
它在逻辑上是自然产生的,它从自身发展而来,并且因此回避与尘世世界的任何联系。在语言世界中,人们有着很强的思维定式和惯性心理,当准X型词语大量涌现,发展到一定程度时就产生了明显的类型化效应。
(42)[美]约翰·波拉克:《创新的本能:类比思维的力量》,青立花等译,中信出版社2016年版,第121页。同时,我们也能做好充分的准备,以应对不同的情况。
这种观点虽然内里认可授权立法制度的正当性,但为了避免与影响甚大的三权分立理论的对抗,在表面上采用修辞的手法遮遮掩掩、躲闪腾挪,从而达到实惠而口不语的效果。如果这便是我们所面对的唯一问题,我们马上就可以同我们的批评者讲和,达成约定如下:他们可以把这样的语词用法看成是比喻性的,并且完全可以凭他们的喜好在‘法律一词前面加上一个古老而容易引发问题的限定词:‘准(quasi)。它为灵活性留有大量余地,实际上也就是进行大量的创造活动。当人们将概念当作真实的存在,并冷酷地无视结果对其逻辑的限制而予以发展时,概念就会成为专制暴君而不是仆人。其实证券并不限于股票和债券,凡是能够代表民事权利的书面凭证,均可称之为证券。第三,法律难题的智慧悬置。
不及护送时,得暂时释放。(15)典型法律概念对法律现象采用非此即彼的区隔方式,将生活的整体予以拆分,割裂为碎片,形成一种反真实的认知图景。
(14)科学并非可以不受限制地作用于所有领域,在社会科学领域对科学方法的盲目崇拜、简单套用是有害的。⑨[英]边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年版,第248-249页。
根据这个方案,举一个习惯法规则的例子,例如,什么应被认为是盗窃的,可以被称为针对盗窃的准法律(quasi-law),因此那些准法律具有了它的准祈使性的(quasi-imperative)、准限制性的(quasi-limitative)、准排除性(quasi-exceptive)的条文,等等。(50)为了提高法案审议的效果,每位立法者应认真审读、细致推敲法案条文,需要针对准X型法律概念展开对话、讨论、辩论。
罗马法的准契约的存在理由是,有大量的债既不能说产生于契约,因为事先没有过任何协议,而且也不能说产生于私犯,因为负债人没有实施任何非法行为,因此这些债被称为产生于准契约。它是与现实世界毫无关联的抽象思想和理念的领域。立法运用准X型法律概念时,应进行细致的说明、认真的论证。冠以准字的法律行为,与法律明确规定的典型情形相类似,但主体享有的法律权利要少,承担的法律义务要弱,尤其是法律责任的归结要轻。
对于下一个即将到来的是什么,是不再能够通过前进理论或者历史哲学加以预测,而现在只能在时间中,也就是在政治的实施本身当中能够被决定下来。前面的准字是准X型法律概念的标志,并因而与典型法律概念相区分。
法案的起草工作需要明确立法的价值导向,界定法律的调整范围,编制法案的体例框架,撰写法案文本。(39)黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第88页。
这使得所有的规则都有着模糊的边缘,或者说‘开放的结构。(43)参见程洁:《中国的准违宪审查制度初探》,载《政法论坛》2018年第3期,第12-13页。
准合同比合同的概念更能建立和解释社会联系。在此社会背景下,立法应当给社会发展留有足够的空间,激发社会的内在动能,积极回应社会发展、法律变革的需要。如果没有一致性,亦即在事物完全的异质性与无关系性的情况下,将不会有比较可能性,因而也不会有认识可能性。它必然声称、它必然假装是一项制定法的条文,尽管它并不是。
而在所有的规则所包含的事例中,可以区分出清楚的核心事例(在这种事例中规则的适用是毋庸置疑的),以及其他事例(对这些事例而言,同时存在肯定与否定将规则适用于其上的理由)。(38)[美]艾美·赫曼:《洞察:精确观察和有效沟通的艺术》,朱静雯译,中信出版社2018年版,第341页。
(40)特别是后一类准X型法律概念的出现,即意味着法律处于没有完成的非理想状态,不得不采行临时性措施。概念即是人们因生活的需要而造出来认识客观现象的工具,所以评价一个概念时并不能说是真或是假,是正确或是错误。
解放和发展生产力实质是解放人,发展和发挥人的潜能。民间法、习惯法、非正式法等准法律的词语,常常出现在法学话语体系之中,虽表达不够准确,但人们并无违和感。